债务到期后达成的以房抵债协议是否有效？（上）
实践中，因民间借贷等引发的“以房抵债”纠纷比较常见，涉及到民间借贷与房屋买卖法律关系交叉的问题。
2019年11月14日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》），明确了以物抵债协议在债务履行期前后的性质及效力认定。
对于债务到期前达成的以房抵债协议，由于此时债权债务关系尚未稳定，涉及到关于让与担保以及流质契约等方面的分析与探讨，可结合《九民纪要》第四十五条相关规定探讨。
本文上篇将结合最新法规政策以及相关理论分析债务到期后达成的以房抵债协议应如何看待，其是否有效的问题。
关于以房抵债协议性质的
两种观点分野
以房抵债指在债务人无法清偿到期金钱债务时，在债务履行期届满前或者届满后与债权人达成以其所有的房产用以抵偿债务的行为。
以房抵债协议属于合同法上的无名合同，适用合同法总则以及与其外观相近的买卖合同的相关规定进行调整，在学理上则以代物清偿作出认定。
在实践中对于以房抵债协议的性质认定存在两种观点：
一种观点认为，以房抵债协议属于实践性合同，如未能发生物权变动的结果，那么以房抵债协议并未生效。
比如在最高法公报案例（2011）民提字第210号“某国土局诉某开发公司等债权人代位权纠纷案”案中即采用了这一观点，该案中，成都某公司与实业公司通过签订《债权债务清算协议书》约定由实业公司将其商贸中心项目用地土地使用权作价3400万余元抵偿其所欠成都某公司的等额债务，但该抵偿协议未实际履行。
法院在分析该以房抵债协议效力时提出，“成都某公司与开发公司双方协议以土地作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系。依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。”明确提出了代物清偿属于实践性合同。
该观点的支持者认为其能够更好地保护善意第三人的信赖利益和交易安全。另一方面，由于以房抵债协议在实践中往往因为各种原因没有得到履行，如认为以房抵债协议未生效，也在有碍于意思自治及鼓励交易的原则，因此该观点在实践中也存在争议。
另一种观点认为，以房抵债协议具有将之理解为诺成性合同的空间，如未能发生物权变动的结果，亦不影响以房抵债协议的生效。
从最新的案例来看，司法实践对于以物抵债协议的性质认定已经从实践合同向诺成合同进行了转变。在最高法公报案例（2016）最高法民终484号通州建总与兴华公司建设工程施工合同纠纷案一案中，法院认为：原审法院关于“从抵债的目的来看，以物抵债具有实践性。若仅有合意，未转移物权，则债务未消灭，抵债的目的未达成，债务人仍可另行选择偿债方式，即‘以物抵债’协议并不产生强制履行的效力”的认定，缺乏法律依据。否认了将之定性为实践合同的认定，提出：“以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。”
两个案例对于以房抵债协议性质认定采取了截然不同的观点，这一观点的转换体现了对于以房抵债协议的性质认定更加适应于经济社会发展的需求。
事实上，关于该种协议属于诺成合同的观点似乎从学理上也能找到相应注脚。如前所述，以房抵债协议属于无名合同，适用《合同法》总则的相关规定，而由于其在外观上接近于房屋买卖合同，也可类推适用房屋买卖合同的相关规定。
在《合同法》并未明确规定以房抵债协议属于实践性合同还是诺成性合同的情况下，加之我国合同法体系上以诺成性合同为原则，以实践性合同为特例，则如果当事人没有明确约定将物权变动作为以物抵债协议的生效要件，即应认定代物清偿协议为诺成合同。
在另一方面，从合同法的价值取向平衡角度来看，将以房抵债协议显然欠缺债权人的保护力度。当下经济社会生活的实际来看，房屋是相对优良的资产，债权人更倾向于以房抵债，以保护自身的合法债权，在以房抵债协议系出于双方意思自治的前提下，诺成说相对于能够更好地张扬意思主义的现代交易理念，保持债权人、债务人、第三人之间法律价值平衡（第三人在以房抵债协议下仍可通过主张第三人撤销权等足够的“法律工具箱”保护自身权益）。
最高院以及各地法院裁判
指导意见
以下将以时间顺序为线索梳理司法实践对于债务履行期届满后以房抵债效力以及性质认定的变化。
通过梳理可见，司法实践中对于以房抵债等的意见存在不一致，2014年《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》实际上认可了债务履行期届满后以房抵债协议效力，同年的《江苏省高级人民法院关于债权债务案件审理中以物抵债问题的纪要》则采取了显然不同的观点。
如前所述，最高法院关于协议性质的观点也存在一个变化的过程，除了对债务期限届满之后以物抵债协议性质认定由实践说转为诺成说，以债的变更和新债清偿对以房抵债定性之，也逐渐明晰其履行后果。
债务到期后达成的
以房抵债协议效力分析
《最高人民法院公报》2020年第3期刊登了吉林鑫城房地产综合开发有限责任公司与汤东鹏房屋买卖合同纠纷案之间的(2018)最高法民申1774号。
案件的裁判摘要中提出：人民法院依职权审查合同效力并予以释明，是引导当事人正确诉讼的基础。债务人到期未能清偿债务，重新与债权人达成合意以房抵债，双方签订的《房屋买卖合同》应当认定合法有效。
在该案中
关于以房抵债协议的效力问题
是案件的争议焦点
对此，法院认为：
“对合同效力的认定，属于人民法院依职权应当审查的范畴，并不局限于当事人的诉讼请求。本案系鑫城公司与汤东鹏基于此前的借款未受清偿，进而签订《商品房买卖合同》达成以房抵债的合意，案涉《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。
鑫城公司主张一审法院认定《商品房买卖合同》有效超出其诉讼请求范围，没有法律依据。
《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
（一）因重大误解订立的；
（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
本案一审中，鑫城公司主张其因受汤东鹏胁迫签订案涉七份《商品房买卖合同》并办理备案登记，案涉七套房屋的市场价格明显高于《商品房买卖合同》中约定的价格，双方当事人订立的房屋买卖合同显失公平，请求解除案涉七份《商品房买卖合同》。鑫城公司以显失公平、受胁迫为由主张权利，而合同显失公平的法律救济渠道是仅能请求人民法院予以变更或撤销，而非解除合同。
因此，一审法院向鑫城公司释明应变更其解除合同的诉讼请求为撤销合同，程序并不违法。显失公平系指一方利用对方处于危困状态，缺乏判断能力等情形，致使双方在从事民事法律行为时权利义务明显有违公平的情形。认定合同是否构成显失公平时，应采用主观要件和客观要件相结合。
鑫城公司作为独立的商事主体，与自然人汤东鹏相比，并不明显处于劣势地位，且鑫城公司并无相关证据证明其与汤东鹏签订《商品房买卖合同》，系因受汤东鹏欺诈、胁迫，而在违背其真实意思的情况下作出，虽然案涉七套房屋的评估价值高于抵债价格，但也不宜认定《商品房买卖合同》显失公平。
一审、二审判决认定《商品房买卖合同》不存在可撤销的法定情形，未支持鑫城公司的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。
本案认为鑫城公司与汤东鹏签订的《商品房买卖合同》系借款债务履行期届满后双方真实意思表示之达成，在无其他合同效力瑕疵的情况下，应当认定为有效。其中采取的裁判观点与《九民纪要》第44条第1款关于债务履行期届满后达成的以房抵债协议效力认定的规定是一致的。
通过对相关案例以及法律法规的梳理，可以得知，对于债务履行期限届满后达成的以房抵债协议，如果房产已经交付债权人，相关物权变动手续已经达成， 一方反悔，要求认定以房抵债协议无效的，自然不会得到支持。
但对于房产尚未交付的，由于实践中通过以房抵债协议以损害第三方利益的行为常常发生，在司法实践中会慎重审查以房抵债协议是否构成恶意，
“人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生”，
如无如上事由，又无其他无效事由，以房抵债协议有效，双方应当按照协议约定履行义务。
当然同时需要看到，以房抵债协议毕竟并非房屋买卖合同，双方订立协议的意思表示是为债务人履行债务，而对债的履行方式达成的约定，在协议有效的情况下，亦不必然导致房屋物权的变动。
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